1.– El Govern ha remès a les Corts un Projecte de Llei dirigit a
modificar el Codi civil, a fi de que dues persones del mateix sexe
puguin contreure matrimoni entre si. La polèmica iniciativa, que ha
suscitat un intens debat social, mereix un tractament assossegat, i
una consideració detinguda; probablement més que no pas el que els
seus impulsors, portats per unes presses cridaneres, semblen
disposats a donar-li. El meu propòsit és centrar-me aquí en el
“matrimoni homosexual”, així com en l'adopció conjunta de menors
pels matrimonis així constituïts.
Això no obstant, abans de
començar, convé situar la iniciativa en un context que ajudi a
entendre-la, i a apreciar la seva rellevància. L'homosexualitat, en
quant es manifesta d'alguna forma en les relacions interpersonals
(que són les que interessen al Dret) planteja al propi Dret diverses
qüestions. Si atenem a les reivindicacions dels grups activistes
homosexuals, les més rellevants d'aquestes qüestions serien: la
despenalització de les relacions homosexuals entre persones majors
d'edat (objectiu ja aconseguit al nostre país), la disminució de
l'edat del consentiment per mantenir relacions sexuals (objectiu
aconseguit igualment, ja que aquesta edat és, actualment, la de
tretze anys), la regulació jurídica de les unions homosexuals (amb
tendència a arribar fins al matrimoni homosexual) i l'adopció
conjunta per parelles homosexuals: aquests dos últims són els
objectius que falten per aconseguir, i amb la iniciativa del govern
s'obtenen simultàniament; en efecte, l'admissió del matrimoni entre
persones del mateix sexe comporta en el nostre dret l'autorització
perquè aquestes dues persones, ja cònjuges, puguin adoptar
conjuntament (art. 175.4 CC.). La meva exposició vol centrar-se, per
tant, en les dues últimes qüestions, adoptant, almenys inicialment,
una perspectiva lligada al dret a la igualtat i a la no
discriminació, que és la més habitualment esgrimida; es tracta,
breument, de determinar si els homosexuals pateixen discriminació
per raó de la seva orientació sexual pel fet de no poder contreure
matrimoni entre si (la matisació final és important), o de no poder
adoptar nens conjuntament. Abans de seguir, vull fer notar, ja des
d'ara, que amb aquestes dues últimes reivindicacions s’intenta
utilitzar el Dret per configurar la unió de 2 persones homosexuals,
artificiosa i ortopèdicament, com a verdadera família, amb els seus
pares (o mares) i els seus fills (proporcionats aquests per la
societat a través de l'adopció): que sigui la societat la que
proporcioni el que nega la natura a l'elecció realitzada pels
homosexuals.
2.– Abans de seguir, pot
ser oportú començar amb una breu caracterització sociològica de les
unions homosexuals, detenint-nos per ara en el seu nombre. Notícies
de premsa xifren el nombre de persones que es veurien beneficiades
per la reforma en quatre milions; altres fonts parlen de més de cent
mil parelles. Cap d'aquestes dues xifres, entre si gaire allunyades,
té fonament real. Si acudim a les dades fiables disponibles, resulta
que el nombre d'unions homosexuals és molt poc significatiu, fins i
tot en aquells països que han legalitzat aquest tipus d'unions. Així,
a Dinamarca, en 10 anys de vigència de la llei que les regula,
s'havien registrat només 3.200 parelles homosexuals per a cinc
milions d'habitants; als Estats Units, les parelles homosexuals
constituïen aproximadament el 0'2 % del nombre de matrimonis
(157.000 parelles homosexuals enfront d'aproximadament 64'7 milions
de matrimonis i 3'1 milions de parelles heterosexuals no casades).
La situació, al nostre país, és molt semblant: d'acord amb les dades
de l'últim cens realitzat per l'INE (2001), les parelles homosexuals
constitueixen aproximadament el 0'11% del nombre total de parelles
existent a Espanya: en concret, a Espanya hi ha empadronades 10.474
parelles del mateix sexe, a saber: 3.619 de sexe femení i 6.855 de
sexe masculí. Potser hi hauré hagut un cert ocultamiento, però el
que és clar és que d'aquí a les cent mil parelles, o als quatre
milions d'homosexuals, la distància és insuperable… La xifra és, si
més no, ridícula, si es compara amb els gairebé nou milions de
matrimonis. Això permet ja extreure una primera conclusió: la
regulació jurídica d'aquestes parelles no pot qualificar-se com una
verdadera necessitat social: des d'aquesta perspectiva, seria molt
més urgent, per exemple, establir majors ajudes a les famílies
nombroses, molt més abundants, i molt més funcionals socialment.
3.– Aclarit l'anterior, és
hora ja d'afrontar les dues qüestions plantejades. Podem començar
repetint la pregunta formulada més amunt: estan injustament
discriminats els homosexuals pel fet de no poder casar-se entre si?
La resposta més evident, en un primer nivell argumental, menys
superficial del que a primera vista pugui semblar, és que no. Una
persona homosexual pot contreure matrimoni amb les mateixes persones
i en les mateixes condicions que una persona heterosexual: és a dir,
amb una dona (si és home) o amb un home (si és dona). Seria
discriminatori que a l'homosexual se li impedís radicalment
contreure matrimoni, amb qualsevol persona, pel fet de ser
homosexual. Però no és així: pot casar-se quan vulgui, però amb
persona de l'altre sexe, com tothom. De la mateixa manera, seria
discriminatori que només als homosexuals (i no als qui no ho són)
se’ls impedís casar-se amb persones del mateix sexe; però ni els uns
ni els altres (homosexuals o heterosexuals) poden casar-se amb
persones del mateix sexe. Novament, el tractament és el que rep
qualsevol persona.
Es pot afirmar, doncs, que
la idea és que un homosexual vol casar-se amb la persona (del seu
mateix sexe) a la que estima, o amb la qual vol compartir la seva
vida, que és el mateix —es diu— que fan dues persones heterosexuals
quan es casen. Però això tampoc és convincent: no tots els que
s’estimen poden casar-se, pel fet d’estimar-se. El simple fet que
algú vulgui casar-se amb algú no suposa necessàriament que pugui
casar-se amb ell/a: així, podria queixar-se de discriminació el baró
a qui el Dret li impedeix casar-se amb la dona a qui estima, només
pel fet aquesta és la seva germana? o la dona a qui el Dret no deixa
casar-se amb l'home a qui estima, per la simple raó que ell, o ella,
o ambdós, ja són casats amb terceres persones? El que cal fer és
analitzar les raons per les quals aquestes persones no poden
casar-se, per veure si no hi ha raons vàlides per impedir-los-ho (i
llavors hi ha discriminació), o si les dites raons sí que hi són (i
llavors no hi ha discriminació). Sobre això tornarem més endavant.
Abans, convé que tornem sobre el propi concepte de matrimoni.
El que pretén la reforma
projectada pel Govern és ampliar el concepte de matrimoni, per donar
cabuda en ell a les unions entre persones del mateix sexe. Però
aquesta ampliació és, en realitat, la desaparició, per inútil, del
concepte de matrimoni. Matrimoni és, “semper et ubique”, la paraula
que emprem per designar la unió estable i compromesa entre un home i
una dona. Si la unió és entre dos homes, o dues dones, ja no és
matrimoni, per la mateixa raó que una compravenda sense preu ja no
és compravenda, sinó donació; i convé subratllar que dir que una
donació no és una compravenda no és a dir res dolent de la donació,
sinó simplement delimitar realitats substancialment diferents.
Pretendre que una unió homosexual és matrimoni és una cosa així com
pretendre que una unió homosexual és heterosexual: una contradicció
en els seus propis termes. Des d'aquest punt de vista, a la pregunta
(formulada ara retòricament) de per què no poden fer dos homosexuals
el que fan dos heterosexuals en casar-se, la resposta és: perquè el
que fan dos homosexuals en unir-se no és el mateix que el que fan un
home i una dona quan es casen, que és unir-se amb una persona de
sexe diferent.
Podem decidir (que és el
que sembla voler el Govern) que anomenem matrimoni també a les
unions entre persones del mateix sexe, però això no els converteix,
en la seva substància, en matrimoni (és a dir, en unió
heterosexual), ni els concedeix la seva mateixa rellevància social.
En canvi, fa inservible el concepte de matrimoni. Així com si
incloem a la donació dins el concepte de compravenda, tindríem
després que distingir, perquè són dues realitats diferents, entre la
compravenda amb preu, i la compravenda sense preu, si anomenem
matrimoni a la unió entre persones del mateix sexe, hauríem de
distingir després entre el matrimoni homosexual i l'heterosexual,
perquè són diferents en la seva estructura, en el seu funcionament i
en la seva funcionalitat social.
Convé advertir que no
estem davant una mera qüestió de noms o denominacions; davant una
mena d'exacerbació del nominalisme. En realitat, en dir que una unió
homosexual i una altra heterosexual són diferents, el que vull dir
no és només que té una composició diferent (el que és, en si mateix,
evident), sinó que aquesta composició diferent marca unes
diferències substancials, de sentit, estructura i funció, entre l'un
i l'altre tipus d'unió. Això és així perquè, per natura, el sentit
de la diferenciació sexual és la complementarietat d'ambdós sexes,
dirigida aquesta a la perpetuació de l'espècie (en el nostre cas,
l'espècie humana). Des d'aquesta perspectiva, que cabria qualificar
com ecològica, l'homosexualitat contradiu objectivament el sentit i
finalitat natural de la diferenciació sexual. Això, al seu torn, té
conseqüències socials molt rellevants: els nous ciutadans, que
asseguren la continuïtat social, procedeixen d'unions heterosexuals,
no d'unions homosexuals. La rellevància social d'unes i altres és,
per tant, molt diferent: mentre que unes (les heterosexuals) són les
que asseguren la perpetuació de la societat, les altres són
completament indiferents des d'aquest punt de vista fonamental.
4.– L'anterior ens permet
ja desembocar, ara amb major deteniment, en els aspectes funcionals,
lligats al sentit del matrimoni (per què és la unió entre un home i
una dona, i no una altra cosa), i amb ell al de la seva regulació
jurídica. Com ja he apuntat, la unió estable i compromesa entre un
home i una dona és socialment rellevant perquè d'ella neixen, i en
ella es desenvolupen adequadament, els futurs membres de la societat:
els ciutadans del futur. La família i el matrimoni són realitats
naturals directament vinculades, segons hem vist, al caràcter sexuat
de la persona humana, però també a la seva condició d’ésser dotat
d'intel·ligència i voluntat, que precisa una específica atenció i
educació perquè la seva intel·ligència, la seva voluntat, i els seus
afectes, es desenvolupin adequadament. Família i matrimoni estan
lligats, per tant, a la procreació i educació dels fills: des del
punt de vista social, podríem dir que estan units a la pròpia
supervivència de la societat, quan possibiliten, en primera
instància, l'existència física dels nous membres; però també, i no
amb menor importància, el seu desenvolupament integral com a
persones i la seva integració harmònica en el cos social (el que
podria denominar-se la seva “humanització” i "socialització", en
sentit ampli). A aquests efectes, la família matrimonial resulta ser
una estructura d'humanització no sols enormement barata i eficaç,
sinó directament irreemplaçable, la qual cosa explica el seu èxit a
través de la història, pràcticament a tot arreu.
La raó de ser de la
regulació jurídica del matrimoni no és, doncs, ni l'afectivitat (als
qui es casen no se'ls pregunta si s’estimen, sinó si volen
casar-se), ni la mera situació de convivència i ajuda mútua (que
està present també en molts altres àmbits, des del militar fins al
conventual): és la seva funció en relació amb l'aparició i
socialització dels qui garantiran la pervivència de la societat Si
això és així, queda palès per què les unions homosexuals no són
equiparables al matrimoni, des del punt de vista de la seva
funcionalitat social: són essencialment estèrils. D'elles no neixen
fills que siguin fruit immediat i directe de les relacions sexuals
hagudes entre els homosexuals. La diferència entre la unió
heterosexual (el matrimoni) i l'homosexual és, doncs, evident, i
d'enorme rellevància social. És una diferència que afecta,
precisament, a les raons per les quals la societat regula i
protegeix el matrimoni. Tot això fa que la unió heterosexual estable
i compromesa sigui d'interès social primari, perquè està implicada
la continuïtat de la societat, mentre que la unió homosexual no
passa de ser merament un fenomen de tipus associatiu. Podem
expressar la mateixa idea, seguint Anderson, en termes economicistes:
"des del punt de vista econòmic, «un nen és un bé durable en el qual
algú ha d'invertir grans quantitats, molt abans que, com a adult,
comenci a tornar beneficis respecte a la inversió inicial» (J. Simon).
És obvi que la comunitat té, com menys, un interès racional —per no
dir urgent— a fomentar les condicions en què les grans inversions de
les pròximes generacions hauran d'efectuar-se. No té aquell que, en
casar-se, es compromet a dedicar temps i energia en aquesta direcció,
almenys, una reclamació moral respecte a la comunitat, de cara al
reconeixement i a la protecció d'aquest compromís?". I podríem
afegir: quin és, en el cas de les unions homosexuals, aquest valor
afegit —que en el matrimoni són els fills— que justifica, des del
punt de vista social, una regulació dirigida a protegir aquesta
relació?
Però no és aquesta l'única
diferència. També aquí hi ha dades sociològiques que permeten
ponderar, ara des d'aquest punt de vista, les diferències entre el
matrimoni i les unions homosexuals. En efecte, en comparació amb el
matrimoni, les unions homosexuals són:
a) Poc estables: les
estadístiques disponibles, en aquest punt, són molt reveladores.
Així, d'un estudi desenvolupat a USA, resulta que el 28% dels
homosexuals estudiats havien tingut 1.000 o més companys; el 15 %
entre 100 i 249; el 9 % entre 50 i 99... fins a arribar a un sol
company, situació en què es reconeixien només tres dels gairebé sis-cents
homosexuals estudiats. Des d'un altre punt de vista: el 9% no havia
tingut una relació duradora, el 17% havia tingut una, el 16 %, dos,
el 20%, tres, el 13 %, quatre, el 16 %, entre 6 i 87... Una dada més,
molt significativa, sobre aquest estudi: d'entre els estudiats, més
de la meitat tenien menys de 35 anys. També entre nosaltres hi ha
dades semblants: la primera enquesta nacional sobre hàbits sexuals
del col·lectiu gai, publicada el 2002, i patrocinada per la
Federació Estatal de Gais i Lesbianes, assenyala, entre les seves
conclusions més rellevants, que un baró homosexual té relacions amb
39 persones distintes, com mitjana, al llarg de la seva vida; que el
58 % de les parelles de gais espanyols porta més d'un anys de
relació, però que només el 27 % porta més de cinc anys, i que
únicament el 20% viu en parella; altres estudis realitzats a Holanda
afirmen que la relació mitjana d'una relació estable homosexual és
d'un any i mig; a l'últim, estudis realitzats a Suècia i Noruega
mostren que el risc de ruptura és significativament major en
parelles homosexuals registrades (els efectes del qual són els
mateixos que el matrimoni) que en matrimonis: la probabilitat de
ruptura en parelles gais és un 35% més alta que la dels matrimonis,
i en les de lesbianes és el triple. La conclusió s'imposa: les
parelles homosexuals no es caracteritzen per la seva estabilitat,
sinó tot al contrari. La qual cosa és especialment rellevant, per
exemple, als efectes de decidir sobre l'adopció conjunta per
parelles homosexuals.
L'altíssim grau
d'inestabilitat de les unions homosexuals, explica la resistència a
institucionalitzar la seva relació, ja sigui com a parella de fet,
ja com a matrimoni. En efecte, tant el matrimoni com les unions
homosexuals registrades amb efectes idèntics al matrimoni, tenen
escàs èxit entre la població homosexual: així, a Suècia entre 1993 i
2001 va haver-hi 190.000 matrimonis per 1.293 parelles homosexuals
registrades (el 0'67%); i Noruega 280.000 matrimonis per 1.526
parelles homosexuals registrades (el 0'54%). Els nombres són més
significatius encara si es té en consideració que la incidència de
les unions de fet en ambdós països és molt gran, la qual cosa faria
disminuir encara més, en termes relatius (de percentatge) el nombre
d'unions homosexuals.
b) Poc fecundes: les
parelles homosexuals són, per la seva pròpia natura, menys fecundes
que les heterosexuals: en el cas de les unions entre homes, per
impossibilitat biològica; en el cas d'unions entre dones, perquè
encara que la fecunditat —no de la parella com a tal, sinó d'una
dels seus integrants— és possible a través de la inseminació
artificial amb semen de donant, el nombre de fills nascuts per
aquest sistema és, proporcionalment, molt escàs, i no és un resultat
natural de l'ús de la sexualitat entre les convivientes; en tot cas,
val la pena insistir en el fet que en cap cas pot parlar-se de
fecunditat de la parella, sinó d'una dels seus components.
Totes aquestes dades
marquen una important diferència, quant a la seva respectiva
incidència i rellevància social, entre les unions heterosexuals i
les homosexuals, i més específicament entre el matrimoni i les
unions homosexuals. Revelen, també, que estem davant dues realitats
molt diferents, en la seva configuració, en la seva funcionalitat, i
en la seva rellevància social, que no consenteixen un tractament
igualitari. Fer-ho és clarament discriminatori, però no per tractar
desigualment als iguals, sinó per tractar igual als desiguals.
5.– Passem ja a la segona
de les qüestions anunciades: la impossibilitat (en el nostre Dret,
com en la major part dels del nostre entorn) que dos homosexuals
adoptin nens conjuntament. Però abans d'entrar en el tema, em sembla
necessari assentar algunes bases teòriques importants sobre quin és
el sentit fonamental de l'adopció, tal com la concep la nostra
societat, i la dissenya el nostre Dret.
L'adopció consisteix,
fonamentalment, a crear entre dues persones una relació jurídica de
filiació, és a dir, una relació semblant, des del punt de vista
jurídic i social, a la que hi ha entre una persona i els seus fills
biològics. D'aquí que sigui habitual, des dels temps del Dret romà,
dir que l'adopció imita a la natura. Aquesta frase tan gràfica posa
en relleu no sols l'abast de l'adopció, sinó també, en certa manera,
les seves pròpies limitacions: el que la natura permet, però també
el que la natura impedeix, constitueix el marc propi de l'adopció.
Aquestes últimes
consideracions tenen conseqüències importants per a una correcta
entesa de què és i com funciona l'adopció. Per a això és necessari
subratllar, en primer lloc, que els vincles entre pares i fills
biològics són, simultàniament, vincles naturals i jurídics:
jurídicament és pare qui ho és biològicament. El Dret no crea
aquests llaços, sinó que es limita a reconèixer-los: qui és pare i
qui és fill és cosa que li ve al Dret donada per la natura, i el
Dret es limita a reconèixer: no elegeix pares per a fills, ni fills
per a pares.
En l'adopció, no obstant
això, les coses són distintes: els vincles entre adoptant i adoptat
són creació exclusiva del Dret. Podríem dir, gràficament, que la
relació de filiació és natural, i la d'adopció “artificial”, encara
que ambdues puguin arribar a tenir un contingut pràcticament idèntic,
com ocorre en el nostre Dret. Ara bé, si en el cas de l'adopció és
la societat, i no la natura, la que crea la relació jurídica, això
vol dir que aquesta mateixa societat pot controlar les relacions de
filiació creades per ella, ha de fer-ho, per garantir que les
finalitats de l'adopció es compleixen: la societat pot elegir els
pares que vol per als menors que estan en situació de ser adoptats.
Una segona idea important.
Com hem vist, la filiació biològica constitueix el model a imatge
del qual es creen els vincles “artificials” de filiació adoptiva:
això vol dir que per crear una relació semblant jurídicament a la
natural, la relació creada ha de ser asemejable a la natural. En
conseqüència, el raonable és entendre que només cal establir un
vincle de filiació adoptiva allí on podria haver-hi un vincle
biològic de filiació; el vincle adoptiu només pot crear-se entre
persones entre les que podria haver-hi un vincle biològic.
Això vol dir, llavors, que
el vincle de filiació adoptiva ha de construir-se a imatge del
vincle de filiació biològica: un pare, una mare, i un fill. No, per
exemple, dos pares i una mare, perquè això no existeix en la
filiació biològica. Tampoc dues mares, perquè biològicament només
n’hi ha una, ni dos pares, perquè biològicament només n’hi ha un:
ningú té, biològicament, dos pares o dues mares. Precisament, el que
pretén l'adopció conjunta per homosexuals és crear uns vincles
artificials de filiació entre dos pares i un fill, o dues mares i un
fill: però tals vincles no existeixen en la filiació biològica. A la
mateixa conclusió s'arriba des d'un altre punt de vista: no és
possible crear en aquest cas un vincle semblant al què existiria
entre dos homosexuals i la seva descendència biològica, perquè dos
homosexuals no poden tenir descendència biològica.
6.– Encara una altra dada
prèvia, que ens permetrà després obtenir conclusions interessants.
Pedra angular de l'actual règim de l'adopció és l'article 176.1 del
Codi civil: l'adopció es constitueix per resolució judicial, que
tindrà sempre en compte l'interès del nen a adoptar i la idoneïtat
dels adoptants per a l'exercici de la pàtria potestat. En aquesta
breu fórmula es condensa, de manera molt significativa la
delimitació fonamental de les respectives posicions de l'adoptant i
de l'adoptat: el que el Dret té en compte dels nens en situació
d’adopció és el seu interès, i el que té en compte dels adoptants és
la seva idoneïtat per ser pares: aquesta simple constatació resulta,
doncs, enormement significativa de quin és el sentit de l'adopció, i
quina és la posició que correspon en ella als adoptants.
Destaca, en primer lloc,
la importància que té l'interès de l’infant en adopció, que és la
clau de volta de tot el sistema. L'adopció només pot ser acordada en
interès d’ell: enfront d'aquest interès, en cas de conflicte, han de
cedir les aspiracions de l'adoptant o adoptants, per molt legítimes
que siguin.
Però, a més a més, és que
els adoptants han de ser declarats idonis per a l'adopció. Aquest
requisit de la idoneïtat té com a finalitat garantir que l'adopció
és beneficiosa per al menor, i que la família en què serà rebut
reuneix les condicions necessàries per proporcionar-li l'entorn que
necessita. L'exigència del requisit de la idoneïtat enllaça, com ja
s'ha indicat, amb l'advertència feta més amunt sobre el caràcter
“artificial”, com a pura creació del Dret, dels llaços de filiació
que lliguen a l'adoptant i a l'adoptat: els crea el Dret, i per tant
el Dret pot, i ha de fer-ho, controlar quins vincles es creen, i
entre qui es creen; això, exclusivament amb la finalitat de
garantir, en la mesura que sigui possible, que el menor necessitat
d'una família podrà a trobar-la efectivament, i serà una família
apta per fer front a les necessitats d'aquest menor. Aquest és el
sentit de la declaració d'idoenidad.
Segons el que s'ha
exposat, no és correcte, parlar de l'existència d'un verdader dret a
adoptar; el dret és, com a molt, a formular la sol·licitud d'adopció,
i que el procediment d'adopció es desenvolupi sense arbitrarietats
ni discriminacións injustes. A partir d'aquí entren en joc l'interès
superior del menor, i la finalitat protectora de l'adopció, que són
els principis que determinaran, al final, si l'adopció sol·licitada
arriba o no a bon fi. I això, per aquesta raó fonamental en què tant
insisteixo: perquè l'adopció no està concebuda pel nostre Dret com
un instrument de satisfacció dels desitjos o aspiracions dels
adoptants, sinó com una institució de protecció de menors.
7.– Sobre aquestes
llargues bases, podem afrontar millor la qüestió de l'adopció
conjunta per homosexuals. En relació amb això, convé recordar que la
filiació adoptiva té com a model (però també com a límit) la
biològica. En efecte, el que pretén l'adopció conjunta per
homosexuals és crear uns vincles artificials de filiació entre dos
pares i un fill, o dues mares i un fill: però tals vincles no
existeixen en la filiació biològica. A la mateixa conclusió s'arriba
des d'un altre punt de vista: no és possible crear en aquest cas un
vincle semblant al què existiria entre dos homosexuals i la seva
descendència biològica, perquè dos homosexuals no poden tenir
descendència biològica.
D'altra banda, tampoc en
aquest cas sembla correcte parlar de discriminació, des de dos punts
de vista:
a) Perquè no hi ha
discriminació pel simple fet de ser homosexuals. Tampoc dos germans
(homes o dones), o dos amics convivientes no homosexuals poden
adoptar conjuntament. Hi hauria discriminació si s'admetés amb
caràcter general que dues persones del mateix sexe poguessin adoptar
conjuntament, excepte en el cas que fossin homosexuals. Però les
coses no són així. El problema, doncs, no és de l'orientació sexual,
sinó de la pròpia estructura de la relació que es vol crear, que no
consenteix ser creada respecte a persones del mateix sexe. La
reforma projectada invertiria la situació: el cas dels homosexuals
casats seria l'únic que dues persones del mateix sexe podrien
adoptar conjuntament. Però llavors sí es podria parlar de
discriminació, contra qualssevol altres dues persones del mateix
sexe que pretenguessin adoptar conjuntament.
b) En realitat, no és del
tot correcte afirmar que en el nostre Dret està prohibida l'adopció
conjunta per una parella homosexual. En realitat, el que fa el
nostre Dret és prohibir qualsevol adopció conjunta per més d'una
persona (aquesta és la regla general) amb dues úniques excepcions:
el matrimoni i les unions estables heterosexuals. Una parella
homosexual és tractada de la mateixa manera, per exemple, que dos
germans del mateix o de diferent sexe que vulguin adoptar
conjuntament un nen, o que dos amics, del mateix o distint sexe que
vulguin igualment adoptar un nen. I convé assenyalar que aquesta
opció no suposa, pròpiament, judici pejoratiu sobre la fraternitat,
o l'amistat, com tampoc, en si mateixa, respecte a l'homosexualitat.
No és un problema d’homofobia, com no ho és de “fraternofobia”. No
hi ha, doncs, tractament discriminatori.
Convé recordar, en relació
amb això, que l'adopció està pensada en benefici de l'adoptat. El
que es pren en consideració dels adoptants no són tant els seus
desitjos, com la seva idoneïtat per exercir la pàtria potestat.
Plantejar la qüestió com un problema de discriminació suposa,
inconscientment, fer passar per davant de l'interès del menor les
aspiracions i desitjos dels qui volen adoptar. Una qüestió que té un
component important d'idoneïtat per adoptar es transforma en un
problema de discriminació per raó de l'orientació sexual, com si es
negués a una parella homosexual, pel fet de ser-ho, el dret a
adoptar que es reconeix genèricament a les parelles heterosexuals,
siguin o no matrimonials. La primera cosa que cal recordar,
novament, és que no hi ha un vertader dret a adoptar, tampoc en
favor de les parelles heterosexuals: novament, no cal parlar de
discriminació. En realitat, el que fa el legislador és declarar
legalment la inidoneidad de les parelles homosexuals (o de les
parelles de germans, o d’amics…) per adoptar, tenint en compte
l'interès del menor, que és l'interès que es tracta de protegir
mitjançant l'adopció. Veure les coses des de la perspectiva
contrària equivaldría a anteposar el desig de ser pares que pot
tenir una parella homosexual, a l'interès de l'adoptant. La pregunta
a formular, per tant, no ha de ser la de per què es nega a una
parella homosexual el dret a tenir fills comuns (la qual cosa, per
cert, els nega en primer lloc la natura), sinó la de si és el millor
per a un nen ser adoptat per una parella homosexual, o encara si és
bo ser adoptat per una parella homosexual.
En conclusió, l'exclusió
de l'adopció conjunta per homosexuals ha de ser mantinguda. Això, no
per una valoració negativa de les relacions homosexuals (de la
mateixa manera que la conveniència de mantenir la prohibició que dos
germans, o dos amics, puguin adoptar no entranya valoració negativa
de la fraternitat o de l'amistat), sinó sobretot per ser contrària a
la pròpia estructura i natura dels vincles que crea l'adopció, i
d'altra banda, per ser també contrària a l'interès del nen, que és
el que presideix l'adopció.
8.– Encara hi ha una
segona qüestió, especialment rellevant. Em refereixo a la
inidoneidad de les unions homosexuals per proporcionar al nen
adoptat un ambient d'humanització i socialització adequat. Primer,
perquè són parelles enormement inestables, segons hem vist: la seva
durada és brevíssima, i les relacions homosexuals estan
caracteritzades, en termes generals, per la promiscuïtat i la
inestabilitat: però precisament els nens en adopció necessiten un
entorn especialment estable, que compensi les carències que
habitualment han experimentat durant els primers mesos o anys de la
seva existència.
Des d'un altre punt de
vista, és molt significativa l'opinió manifestada per diversos
especialistes (Segòvia d'Arana, Grisolía, López-Ibor-López-Ibor,
Mora i Portera), entorn de la possibilitat de donar nens en adopció
a parelles homosexuals; entre altres arguments en contra, diuen: "un
nen “paternitzat” per una parella homosexual, entrarà necessàriament
en conflicte en les seves relacions amb altres nens. Es conformarà
psicològicament un nen en lluita constant amb el seu entorn i amb
els altres. Crearà frustració i agressivitat". De la mateixa manera,
l'Associació Espanyola de Pediatria assenyala que "un nucli familiar
amb dos pares o dues mares, o amb un pare o mare de sexe diferent
del corresponent al seu rol, és, des del punt de vista pedagògic i
pediàtric, clarament perjudicial per a l'harmònic desenvolupament de
la personalitat i adaptació social del nen" Aquestes consideracions
expliquen que, fins i tot en ordenaments que atorguen un cert (i
ampli) reconeixement jurídic a aquestes unions, excloguin
expressament la possibilitat que rebin nens en adopció; i, amb
criteri més ampli, expliquen també la preferència que raonablement
ha de ser donada a les unions heterosexuals (i més concretament, per
les raons que ja han quedat exposades, al matrimoni) a l'hora de
l'adopció, quan responen millor al interès superior de l'adoptant.
D'altra banda, els estudis realitzats fins avui, en els que s'afirma
la idoneïtat de les parelles homosexuals per procurar una adequada
socialització i educació dels nens, pateixen de defectes
metodològics greus, que invaliden les seves conclusions.
En conclusió, l'exclusió
de l'adopció conjunta per homosexuals ha de ser mantinguda, però no
tant per una valoració negativa de les relacions homosexuals (qüestió
que no s'entra a jutjar), sinó sobretot per ser contrària a
l'interès del nen, que és el que presideix l'adopció.
Carlos Martínez de Aguirre
Aldaz
Catedràtic de Dret Civil. Universitat de Saragossa
Conferència al Col·legi Major Peñalba. Saragossa;
11/X/04